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北美东部时间,美国司法部、联邦调查局和国税总局联合指控9名国际足联(FIFA)官员和5名赞助商公司代表涉嫌从事“敲诈、电信诈骗、非法洗钱、在美国偷逃税”,隔夜瑞士警方在事先毫无征兆情况下逮捕了9名被指控的国际足联高官,并暗示可能将他们引渡到美国受审,引发了轩然大波。

对于这起发生在国际足联第65届代表大会暨国际足联主席选举前一天的“意外”,各方出于自身利益考量,作出了各自的解读和反应,在这当中自不免有人追问一句“美国人这是凭什么”——大家都知道美国人对足球的兴趣究竟才有多大的一点点,而国际足联的总部在瑞士,貌似美国也应该“管不着”才对。

但美国司法机构显然不这么看,因为他们手里挥舞着一本名叫《反海外腐败法》(FCPA)的法律。

根据这部FCPA,其管辖适用的范畴,包括在美国任何证交所或柜台交易机构上市的公司,任何美国国民、公民、居民,任何受美国联邦或州法律管辖的实体,以及任何主要营业地点在美国的公司。

这样一来,FIFA的官司就成了FCPA理所当然的管辖对象:FIFA本身是个国际性组织,在美国拥有下属分支机构,可以沾上“受美国法律管辖实体”的边;被指控或尚未被指控、涉嫌和FIFA间存在不当腐败行为的世界杯各赞助公司就更不得了,它们中绝大多数要么在美国上市,要么在美国有分公司或大量经营活动,都可被纳入FCPA的管辖范畴。

FCPA所惩罚的行为,是通过向境外官员、候选人、政党或任何和官方有关的单位及个人提供不当利益,而国企员工、有国家工作人员股份的私企、国际组织雇员、政党工作人员等都被认为是“官方身份”。FIFA正属于国际组织一类,而世界杯主办权的申请和竞争则涉及主办国政府的方方面面,照FCPA的管辖原则,自然“一个也跑不了”。

别以为“贪腐受贿”涉及的都是大钱,有些案例不过是小恩小惠,比如著名的2009年法国阿尔卡特-朗讯案,“罪行”仅仅是这家公司在组织外国国企和地方官员考察其北美工厂时安排了较多赴迪士尼乐园游览等项目,而某个达拉斯的美国石油公司则仅仅因为被控向西非某国官员赠送了一些小纪念品就被折腾了好几年——按照美国司法部的解释,“动机是关键,数额不重要”。

也别以为只有“大官”才会被FCPA涉及到,前面提到,国际组织雇员和国企员工都算“政府工作人员”,因此有时仅仅给国营医院的护工发放礼品也可能成为FCPA“管得着”的理由。

让我们看几个范例:迄今罚金和利润追缴金额最大的,是2008年德国西门子涉嫌在阿根廷、孟加拉、伊拉克等国向政府官员支付不当钱款案,美国和德国两国共收取和解金等款项16亿美元,其中美国财政部拿走8亿美元,这项案件涉案的8名前西门子高级主管没有一个美国人,所支付的不当款项也没有一分支付给美国个人或机构,但西门子却是一家在美国上市的公司,于是就“跑不了”;2006年日本立邦漆在中国等地采用提供回扣给市场施工人员的办法增加油漆销量,尽管单笔回扣金额微乎其微,且支付和被支付方都并非美国人或美国实体,但同样因为立邦漆在美国上市而被FCPA“一网打尽”。

随着全球化时代的到来,越来越多的大型国际企业采用股份制和跨国经营模式,一家公司在多国证券市场上市,在许多国家开设分公司,是司空见惯的事,然而这样一来也等于授人以柄,让FCPA有了“管你一管”的资格。

当然FCPA并非真的什么都管,按照一位美国法律专家的解释,如果赠送一些小礼物或佣金的目的,仅仅是“鼓励对方做本就该做的事”,且不违反当地法律,就可以不管;反之,若“礼尚往来”的目的是“鼓励对方做有权做但可以不做的事”,则不论对方法律是否管,FCPA都非管不可。

然而这条衡量标准本身就留下不小的解读空间,有时候美国司法部和联邦调查局自己都说不清楚,正所谓“法不可知则威不可测”,这条“模糊规则”让许多跨国公司和个人因惟恐不小心触犯FCPA的法网,而不得不小心翼翼。

FCPA的出台是1977年的事,背景则是拖垮了日本田中角荣内阁和洛克希德客机制造部的“三星贿赂丑闻”,和Chiquita Brands试图通过向洪都拉斯总统行贿降低农产品关税的“香蕉丑闻”,当时美国证监会曾做过一次调查,结果发现逾400家美国上市公司承认在海外从事“不当支付”,涉及金额超过3亿美元。

1977年初,民主党众议员威廉姆.普罗科斯米尔(Wiliam Proxmire)提出S.305法律草案,并在公众一致痛恨贪腐丑闻的背景下很快得到两院通过,并在当年12月7日被卡特总统签署生效。

最初这项法律似乎在很大程度上成为一则“休眠法律”,并未引人瞩目,也很少被美国司法部或情报机构使用,但进入21世纪以来情况突变,每年被查处的案件越来越多(2004年全年仅5起,2010年则高达74起),和解金、罚款金额越来越大(2011年英国BAE防务公司被罚4亿美元,同年意大利埃尼石油公司3.65亿美元,2008年西门子案8亿美元……迄今被查处排名前10的公司总共被罚了32亿美元。

为了扩大FCPA的适用范围和杀伤力,美国历届政府、国会多次推动FCPA的修正,如1998年根据国际反贿赂法进行修改,以便和经合组织反贿赂条款接轨;2010年推动通过《多德–弗兰克华尔街改革和个人消费者保护法案》(Dodd-Frank Wall Street Reform and Consumer Protection Act),鼓励举报者直接向美国监管机构或情报部门、而非公司内部监察机构反映情况,并承诺将追缴资金的10-30%作为奖金提供给举报人;2012年11月,美国证交会提交长达120页报告,对FCPA进行了“新澄清”,目的是增强这条法律的可操作性。此外,2009年美国司法部、2010年美国证交会先后成立专门机构负责此事。

在这些措施鼓励下,原本苦于缺乏证据和可操作性的美国执法机构如虎添翼,无所不在的触须和不断加密的法网,让FCPA成为望而生畏的利器。

美国方面对此不以为然的主要是美国商会等机构,他们抱怨称FCPA的“小鞋”让美国公司在国际竞争中常常落于下风,因为竞争对手们经常采取并行之有效的一些促销技巧,在FCPA衡量下很可能就是违规并需要查处的。更麻烦的是,由于FCPA对是否违规界定模糊,加上不断采取措施鼓励直接举报,有时候竞争对手间会采取举报对方违反FCPA的方法相互报复,如在一起和非洲石油开发有关的纠纷中,三家竞争公司相互用FCPA“撕咬”,结果三败俱伤——三家公司最终都摆脱嫌疑,却白白浪费大量公关费用和宝贵的两年多时间,而负责调查的美国官方机构则靡费了不少公帑。

美国以外的人士则往往指责FCPA“管外国人比管美国人来劲”,有越界执法之嫌。2011年美国贝克.麦坚时国际律师事务所(Baker & McKenzie)统计显示,截止当时全美涉及FCPA并缴纳和解金案例中最大6起中5起,“倒霉”的是外国公司,而次年《纽约时报》统计显示,前10名因违反FCPA被查处的公司中,总部在美国的仅1家。

不论美国或外国,不少人都指责美国政府机构借FCPA谋取被查处企业巨额和解金,2009-2011年仅这一项美国财政部就进账30多亿美元,美国南伊利诺伊大学法学院的迈克.凯勒(Michael Koehler)就指责美国司法部和财政部滥用FCPA的处罚权,将涉案企业当成“养肥了宰”的“现金奶牛”。

迫于上述指责,2012年美国证交会FCPA“新澄清”试图界定《反海外腐败法》的具体约束范围,即替哪些外国政府官员支付哪些费用是合法的,哪些则构成贿赂海外政府官员的非法行为。

“新澄清”中对一些模糊、争议性细节做了更具操作性的详细规定,如一家公司给外国政府官员提供和本公司产品、宣传主题相关的T恤等纪念品是无妨的,替这些外国政府来宾在本公司所在地或举行商务活动的所在地支付酒吧或一些诸如棒球比赛、戏剧表演之类娱乐活动的费用,买几个诸如“中档水晶花瓶”之类纪念品,都不会被界定为犯罪,但倘若出钱资助外国政府官员或其配偶前往诸如巴黎、拉斯维加斯等旅游城市,且无特别理由、或公司在这些地方无特别机构或活动,以至于非邀请对方去那里不可,这就构成腐败罪,因为“这样的一个行程不会有任何合法商业目的,而只能被认为是一次意在讨好对方的专门安排”。美国司法部刑事部门检察长助理兰尼.布鲁尔在一份声明中表示,反腐是美国执法的优先考虑所在,美国司法部将“继续证明,向外国官员行贿是不可以被接受的方式”。

新报告中对何为外国政府官员也有新界定,据CNBC报道,外国政府控股占多数的国企,其雇员将被视为“外国政府官员”。

《赫芬顿邮报》文章称,指南中举出许多涉及“贿赂罪”的具体案例,如在尼日利亚为获得商业合同,向负责官员后备箱里塞钱,就被认定为“非法行为”,而“象征自尊和感激之情的小礼物”,只要公开、透明、准确记录在册并有完整财务手续,不违反当地法律,就不会被界定为贿赂。

对“新澄清”一些评论者认为,美国商界可能会谨慎欢迎为他们一直抱怨《反海外腐败法》太模糊,而美国司法部官员又太主观、太自以为是,导致许多美国公司不得不花费大量人力、物力和时间,去应付相关调查和贿赂指控,并再花费巨资和司法部、证交会达成和解,新澄清出台后,至少一部分“疑似案例”会被界定为“不违法”,而避免再被折腾。

但另一些分析则认为,美国商会等一直对美国检察官权力太大,FCPA界定过宽,导致这些检察官几可为所欲为而怨声载道,并努力游说国会通过新法,取代现有的《反海外腐败法》,新澄清是为避免旧法被废除而作的努力和姿态,司法部就公开表示,既然有了新澄清,“制订新法取代旧法就变得毫无必要”。然而正如南伊利诺伊州立大学法学院教师迈克.克勒所言,新澄清从根本上回避了一个最关键的问题——谁来约束司法部和证交会的“过度执法冲动”?

 

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陶短房

陶短房

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本名陶勇,旅居加拿大的中国专栏作家。曾长期在非洲定居,对非洲政治、经济、文化情况比较关注。涉猎范围广泛,小说、散文、文化评论等都常常见诸出版物,业余时间还以研究太平天国史闻名。

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